تحول مفهومی جرایم جنگی از زمان دادگاه نورنبرگ تا دیوان کیفری بین المللی

مقدمه:

      در طول تاریخ بشر جنگ همیشه حضور پررنگی داشته است؛ جنگ میان اقوام و قبیله­ها، جنگ میان دولت­ها و جنگ میان مردم و دولت­ها. در این جنگ­ها قربانیان متعدد می­باشند؛ هم نظامیانی که در حال مبارزه هستند و هم غیر نظامیان در وضعیت­های مختلف. با پیشرفت بشر و تعالی انسان، اندیشمندان و متفکران در صدد برآمدند تا با وضع قوانین و مقرراتی ازشدت آثار این پدیده ی شوم بکاهند.لذا به موجب قراردادهای بین­المللی که حاصل تلاش­های بسیار بوده است، مقرراتی در جهت جرم دانستن اعمال سبعانه­ای که در طی جنگ­ها به ویژه دو جنگ جهانی رخ داده، وضع گردیده است. این مقررات موجب شده است تا در جنگ­ها، طرفین از ترس عواقب ارتکاب جرایم جنگی، مراقب اعمال و رفتار خود باشند. هم زمان با وقوع جنگ­ها و در گیری­های دیگر در سطح جامعه­ی بین­المللی، مقررات جدیدتری که بتواند اعمال انجام شده در این جنگ­ها را جرم انگاری کند به وجود آمده است. و به نظر می­رسد که جامعه بین­المللی هیچ گاه از وضع مقررات جدیدتر بی نیاز نباشد.

شکل­گیری مفهوم جرم جنگی در اسناد مختلف تا زمان شکل­گیری اولین دادگاه نظامی بین­المللی:

      ارایه یک تعریف از اصطلاح جرم جنگی با توجه به کاربرد آن از زمان جنگ جهانی اول دشوار است. نخستین اقدام سیستماتیک برای تدوین فهرستی از جرایم جنگی، به گونه ای که طیف گسترده­ای از این جرایم را در بر گیرد، دستورالعمل­های مربوط به ارتش آمریکا بود که توسط رییس جمهور وقت آمریکا، "آبراهام لینکلن" در سال 1863صادر و به نام نوسینده­ی اصلی آن "فرانسیس لیبر" ، کد لیبر نام­گذاری شد. این کد خشونت گستاخانه علیه اتباع کشور مورد حمله را که شامل تجاوز، قتل و اجبار اعضای ارتش کشور مزبور برای خدمت کردن در ارتش دشمن بود، به عنوان نقض های فاحش حقوق جنگ بیان کرد.  این سند یک سند داخلی و در محدوده ی کشور آمریکا بود. پس از آن مقررات کنوانسیون 1907 لاهه ، کمیسیون 1919 راجع به مسولیت فرمان دهندگان جنگ و الزام مجازات و معاهده 1919ورسای، وجود دارد. معاهده­ی ورسای مقرر می­داشت آلمان می­پذیرد که دول متفق یک دادگاه نظامی برای محاکمه­ی کسانی که عرف­ها و حقوق جنگ را نقض کرده­اند تشکیل دهند و آلمان موظف است این افراد را تحویل دهد. کمیسیون 1919 لیستی از جرایم جنگی ارایه داد که شامل این موارد بود : " کشتار و قتل عام، آزار افراد غیر نظامی، تجاوز و نگه داشتن غیر نظامیان در شرایط غیر­انسانی". دادگاه­های "لایپزیک" که در دهه_ی 1920 جریان داشت، نتیجه­ی چنین مقرراتی بود. مبنای واقعی برای این دادگاه­ها، مقررات ضمیمه شده به کنوانسیون چهارم 1907 لاهه بود. اگرچه این مقررات منبعی برای مسولیت فردی کیفری ارایه نمی­کرد و قواعد این دادگاه­ها عمدتا مبتنی بر کمیسیون 1919 بود که مقدم بر معاهده­ی ورسای می­باشد.

       به طور خلاصه جرایم جنگی عبارت است از : (الف) یکی از اعمالی که عمدتا به وسیله­ی معاهده و گاهی هم به وسیله­ی حقوق عرفی ممنوع شده است، (ب) در حین یک مخاصمه مسلحانه ارتکاب یابد؛ برخی از این اعمال فقط در مخاصمات بین­المللی ممنوع شده و برخی فقط در مخاصمات داخلی و برخی دیگر در هر دو ممنوع شده­اند. اعمال ممنوعه باید (ج) به وسیله­ی فردی ارتکاب یابد که مربوط به یک طرف مخاصمه باشد و (د) علیه فردی باشد که مربوط به طرف مخاصمه یا بی طرف باشد. مجموع حقوق عرفی و معاهده­ای که مبانی قانونی برای مفهوم جرم جنگی ارایه می­دهد، از قبیل حقوق مخاصمات مسلحانه و حقوق بشردوستانه­ی بین­المللی، به اندازه کافی حجیم می­باشد. همه­ی نقض­های حقوق بشردوستانه، جرم جنگی محسوب نمی­شود. برای وقوع یک جرم جنگی، نقض باید مطابق حقوق عرفی یا معاهده­ای مسولیت کیفری کسی را که قاعده را نقض کرده است، شامل شود. در خصوص این حقوق، دو دسته از قواعد را می توان نام برد :1- مقررات  1899 و 1907 لاهه که اقلام متعددی از سلوک جنگی مشروع را پیش بینی نموده و به تنظیم عملیات جنگی (وسایل و روش­های جنگ) و رفتار با افرادی که در منازعات شرکت ندارند (غیرنظامیان، مجروحین و بیماران) یا از ادامه جنگ بازمانده­اند( عمدتا اسرای جنگی ) می­پردازد. 2- کنوانسیون­های 1949 و پروتکل­های الحاقی 1977 که عمدتا به تنظیم قواعدی در مورد رفتار با کسانی که در جنگ شرکت ندارند یا از ادامه جنگ بازمانده­اند، پرداخته است. البته کنوانسیون سوم ژنو به تکمیل قواعد لاهه  مبادرت کرده است. همین طور پروتکل الحاقی اول تا حدودی به تکمیل قواعد لاهه در خصوص وسایل و روش­های جنگ پرداخته است. پس این دو دسته از قواعد تا حدودی با هم هم پوشانی دارند.

جرم جنگی در محاکم بین­المللی

دادگاه نورنبرگ:

       در  سال 1945 دادگاه نورنبرگ برای محاکمه­ی جنایتکاران نازی تشکیل شد. ماده 6 (ب) اساس­نامه­ی نورنبرگ جرایم جنگی را به این صورت تعریف می­کند : "جرایم جنگی عمدتا نقض­های حقوق و عرف­های جنگ است. این نقض­ها شامل این موارد است ولی محدود به آنها نمی­شود : قتل، بدرفتاری یا اخراج جمعیت غیرنظامی سرزمین اشغالی یا در سرزمین اشغالی به منظور به کار گرفتن یا هر هدف دیگری؛ قتل یا بدرفتاری با اسیران جنگی یا اشخاص در دریاها؛ کشتن گروگان­ها؛ غارت اموال عمومی و خصوصی، تخریب خودسرانه شهرها، شهرک­ها و روستاها و انهدام بدون اینکه ضرورت نظامی آنها را توجیه کند".  این موارد صرفا بیان کننده عرف­ها و حقوق جنگی موجود می­باشد که در ماده 46 کنوانسیون لاهه بیان شده است؛ به این صورت : "کرامت و حقوق خانواده، زندگی اشخاص و اموال خصوصی و عمومی همانند عقاید و اعمال مذهبی باید مورد احترام قرار گیرند."

      کیفرخواست این دادگاه در مورد جرایم جنگی، شامل این موارد است :1- کشتار و آزار مردم غیرنظامی کشورهای اشغالی و در دریاهای آزاد؛ 2- تبعید و انتقال اجباری افراد به منظور کار، 3- گروگان­گیری و اعدام گروگان­ها، 4-کشتار و بدرفتاری با اسرای کشور­هایی که با آلمان در حال جنگ بودند؛ 5- غارت اموال عمومی و خصوصی، 6- مجازات­های دسته جمعی؛ 7- تخریب شهرها و روستاها بدون توجیه نظامی یا غیرنظامی؛ 8- بسیج اجباری کارگران غیرنظامی؛ 9- آلمانی کردن سرزمین­های اشغالی⁽⁷⁾ .

      در حکم صادره از دادگاه، در خصوص شوروی بیان شده که قبل از شروع به حمله، جرایمی چون غارت و بدرفتاری با جمعیت غیرنظامی انجام گرفته بود. همچنین به کار گرفتن ساکنین سرزمین­های اشغالی برای بردگی در گسترده­ترین سطح آن. دولت آلمان این جرم را به عنوان جزء لاینفک اقتصاد جنگ مرتکب می­شد و این جرایم جنگی را با تمام دقت و مهارت طراحی و سازمان­دهی می­کرد.⁽⁸⁾

      جرایم جنگی که در ماده 6(ب) اساس نامه نورنبرگ بیان شده است، با مواد 46، 50، 52، و 56 کنوانسیون 1907 لاهه و مواد 2، 3، 4، 46 و 51 کنوانسیون 1929 ژنو هم پوشانی دارند. اما کنوانسیون لاهه به خاطر شرطی که در ماده 2 این کنوانسیون وجود دارد و مقرر می­دارد: "مقرراتی که شامل این قواعد (قواعد جنگ­های زمینی می­شود) می­شود، جز میان طرفین متعاهد اجرا نمی­شود؛ بنابراین اگر همه­ی کشورهای متخاصم عضو کنوانسیون باشند، اجرا می­شود" ، در این مورد اجرا نمی­شود.

      در اساس­نامه دادگاه نورنبرگ در ماده 5 صلاحیت دیوان را بیان کرده است و در بند (ب) جرایم جنگی قراردادی را آورده است که دادگاه نسبت به آنها صلاحیت دارد. این بند جرایم جنگی را این گونه بیان کرده است : " نقض قوانین و عرف­های جنگی".

دادگاه توکیو:

      در کیفرخواست دادگاه توکیو، در اتهامات شماره 39 تا 52 جرایم جنگی قتل عمدی را بیان می­کند. در همه­ی این موارد قتل ناشی از یک جنگ نا­مشروع است. نا­مشروع یا به این معنی که هیچ اعلام قبلی در خصوص جنگ، قبل از کشتارها وجود نداشته است. مانند قتل­های ذکر شده در اتهامات شماره 39 تا 43 و قتل­های اتهامات شماره 51و 52 (قتل اعضای نیروهای مسلح). یا به این معنی که این کشتارها پس از شروع جنگ و با نقض موادی خاص از معاهده انجام گرفته است. مانند قتل­های ذکر شده در اتهامات شماره 45 تا 50 (قتل سربازان غیر مسلح و غیر­نظامیان). در خصوص جرایم جنگی علیه سربازان، حقوق عرفی که شامل کنوانسیون چهارم 1907 لاهه و کنوانسیون راجع به اسیران جنگی 1929 ژنو می­باشد، وجود دارد.

دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی:

      اساس نامه­ی دادگاه کیفری بین المللی یوگسلاوی، در مواد 2و 3 جرایم جنگی را بیان می­کند. البته در خود عبارات این مواد از اصطلاح "جرم جنگی" استفاده نکرده است ولی در کیفرخواست­های تنظیم شده در این دادگاه از این اصطلاح استفاده شده و مبنای اتهامات مربوطه را، همین مواد 2 و3 معرفی کرده است.

      ماده 2 از نقض­های فاحش کنواسیون­های چهارگانه ژنو بحث می­کند و برای مثال چند عملی را که علیه افراد و اموال مورد حمایت کنوانسیون­های ژنو می­باشد، ذکر می­کند. از جمله : 1- کشتار عمدی؛ 2- آزار و رفتار غیرانسانی از جمله آزمایشات بیولوژیکی؛ 3- به طور عمدی موجب آزار یا صدمه­ی جدی به جسم و سلامتی شدن؛ 4- تخریب گسترده و تملک اموال که با ضرورت نظامی توجیه نمی­شود و به صورت عمدی ارتکاب یافته است؛ 5- مجبور کردن یک اسیر جنگی یا یک غیرنظامی به خدمت کردن در نیروهای طرف متخاصم؛ 6- محروم کردن عمدی اسیر جنگی یا یک تبعه از حق محاکمه منصفانه و قانونی؛ 7- اخراج یا انتقال غیر­قانونی یا حبس غیر­قانونی غیرنظامیان؛ 8- گروگان­گیری افراد غیر­نظامی.

      ماده 3 نقض قوانین و عرف­های جنگی را بیان کرده است. این ماده مصادیقی از نقض قوانین و عرف­های جنگی را آورده است. اما بیان کرده است که محدود به این موارد نمی­باشد : 1- استفاده از سلاح­های سمی یا سایر سلاح­هایی که باعث درد و رنج پس از حد لازم شوند؛ 2- تخریب عمدی شهرها، شهرک­ها و روستاها یا انهدامی که با ضرورت نظامی قابل توجیه نباشد؛ 3- حمله یا بمباران شهرها و روستاها، اماکن یا ساختمان­های بی­دفاع با هر وسیله­ای؛ 4- تخریب یا وارد کردن خسارت عمدی به موسساتی که به امور مذهبی، خیریه و آموزشی اعم از علوم و فنون اختصاص داده شده است؛ همچنین بناهای تاریخی و آثار علمی و ادبی.

      در قضیه "برادانین" شعبه دادگاه بیان کرد که برای اجرای ماده 2 اساس نامه، چهار پیش شرط وجود دارد : 1- وجود یک مخاصمه­ی مسلحانه؛ 2- وجود ارتباط بین جرایم ادعایی و مخاصمه­ی مسلحانه؛ 3- ماهیت بین­المللی مخاصمه مسلحانه؛ 4- قربانیان باید افرادی باشند که مطابق کنوانسیون­های ژنو مورد حمایت قرار گرفته باشند. سپس بیان نموده که منظور از مخاصمه مسلحانه، یک درگیری مسلحانه بین نیروهای مسلح دو کشور است و یا یک خشونت مسلحانه­ی طولانی بین مقامات دولتی و گروه­های مسلح سازمان­یافته یا بین این چنین گروه­هایی در درون یک دولت.

      مطابق آراء شعبه تجدیدنظر دیوان در قضایای "تادیچ" و "کوناراک"، برای اینکه مشخص کنیم که آیا رفتاری مطابق ماده 3 جرم جنگی می­باشد یا خیر، دادگاه باید موارد زیر را احراز کند : 1- نقض انجام گرفته یک تخلف از یک قاعده حقوق بشردوستانه بین­المللی است؛ 2- قاعده باید ماهیتا عرفی باشد و اگرمتعلق به حقوق معاهده­ای باشد شرایط لازم باید وجود داشته باشد؛ 3- تخلف باید جدی باشد به طوری که گفته شود این تخلف، یک نقض از قاعده­ای است که از ارزش­های مهم حمایت می­کند و عواقب وخیمی برای قربانی به بار می­آورد؛ 4- تخلف از قاعده باید مطابق حقوق عرفی یا معاهده­ای، مسولیت فردی کیفری شخص ناقض را به همراه داشته باشد.⁽¹²⁾

دادگاه کیفری بین­المللی روآندا:

      اساس­نامه­ی دادگاه کیفری بین­المللی برای روآندا ماده 4 را تحت عنوان "نقض­های ماده 3 مشترک کنوانسیون­های 1949 ژنو و پروتکل الحاقی دوم" آورده است و گفته است که این نقض­ها گسترده و محدود به موارد زیر نمی باشد. این مصادیق عبارتند از : 1- تجاوز به جان، سلامتی و رفاه جسمی و روحی اشخاص، به ویژه قتل عمدی و همچنین رفتار بی­رحمانه نظیر شکنجه، ایراد نقص عضو عمدی بدنی یا هر قسم دیگر از مجازات بدنی؛ 2- مجازات­های دسته­جمعی؛ 3- گروگان­گیری؛ 4- اقدامات تروریستی، 5- تجاوز به کرامت ذاتی شخص به ویژه رفتار موهن و خفت آور، تجاوز به عنف، فاحشگی اجباری و هر شکل دیگر از تجاوز جنسی؛ 5- غارت اموال؛ 6- صدور احکام مجازات یا اجرای مجازات اعدام بدون اینکه قبلا حکمی از دادگاهی که مطابق قانون تشکیل شده باشد و کلیه تضمیمات لازم و غیر­قابل سلب را که از سوی ملل متمدن به رسمیت شناخته شده است، به همراه داشته باشد.؛ 7- تهدید به ارتکاب هر یک از اعمال فوق.

       با دقت در اساس نامه­های دادگاه­های نام برده، می­توان به این نکته دست یافت: اگرچه قوانین و عرف­های جنگی در همه­ی این دادگاه­ها به عنوان منبع جرایم جنگی معرفی شده است، اما باید توجه داشت که جرایم مورد رسیدگی در این دادگاه محدود به چارچوب اساس­نامه نمی­باشد. چنانچه ماده 3 اساس­نامه دادگاه یوگسلاوی و ماده 4 اساس­نامه دادگاه روآندا صریحا این نکته را بیان کرده اند. پس عرف­های جنگی نقش مهمی را در کنار منابع معاهداتی ایفا می­کنند. جرایم جنسی در دادگاه روآندا جرم انگاری شده ولی در دادگاه یوگسلاوی نشده است. از جمله جرایمی که در اساس­نامه­ی دادگاه یوگسلاوی تصریح نشده ولی به استناد قوانین و عرف­های جنگی در دادگاه مورد حکم قرار گرفت، جرایم جنگی "ترور" و "تجاوز به عنف" بوده است.

      یکی از پرونده­هایی که جرم ترور در آن مورد حکم قرار گرفت، پرونده "میلوسویچ" بود. این اتهام متعاقب ماده 3 اساس­نامه و ماده 51 پروتکل الحاقی شماره یک و ماده 13 پروتکل الحاقی شماره دو وارد شد. این جرم برای اولین بار توسط دادگاه کیفری بین­المللی یوگسلاوی در پرونده "گالیک" مطرح شد. شعبه تجدیدنظر در پرونده "گالیک" بیان کرد که جرم ترور مطابق حقوق بین­الملل عرفی ممنوع و جرم­انگاری شده است. شعبه دادگاه و شعبه تجدیدنظر در پرونده "گالیگ"، علاوه بر عناصر مشترکی که در ماده 3 اساس نامه آمده، عناصر خاصی را برای آن برشمرده است.

      پرونده "کوناراک و دیگران"، اولین دادخواستی بود که در آن جرم "تجاوز به عنف" هم به عنوان یک جرم جنگی مطابق با ماده 27 کنوانسیون چهارم ژنو شناخته شد و هم به عنوان یک جرم علیه بشریت. این اولین باری بود که استفاده از زنان به عنوان یک "پرنوگرافی زنده"، تحت عنوان جرم جنگی نزد دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی مورد تعقیب قرار گرفت. این به دنبال اقدامی بود که دادگاه کیفری بین المللی برای روآندا در پرونده "آکایه سو" شکل گرفته بود.در پرونده­ی "کوناراک"، شعبه دادگاه معنی تجاوز را که در پرونده­ی "آکایه سو" و "فوروندزیجا" پذیرفته شده بود، گسترش داد. به گونه­ای که تمام موقعیت­هایی که در آن­ها رضایت به صورت آزادانه و داوطلبانه داده نشده بود را در بر می­گرفت.

دیوان کیفری بین­المللی:

      اساس نامه ی دیوان کیفری بین المللی، جرایم جنگی را در مخاصمات مسلحانه­ی داخلی و بین المللی در بر می­گیرد. به همین دلیل تعریف جرم جنگی در اساس نامه­ی دیوان کامل­تر و جامع­تر می­باشد. در واقع این اساس نامه نخستین معاهده­ی بین­المللی است که مسولیت کیفری فردی برای جرایم جنگی ارتکاب یافته در مخاصمات داخلی را به رسمیت شناخته است. اگرچه دادگاه کیفری بین­المللی برای یوگسلاوی در پرونده "تادیچ"، چنانکه ذکر کردیم، یک تعریف گسترده­تر از جرایم جنگی به دست داد، اما اساس­نامه دیوان برای اولین بار آن را در یک معاهده­ی بین­المللی تدوین کرد. این تعریف گسترده و جامع، حاصل بحث ایجاد شده میان مذاکره­کنندگان بود. دولت­های مذاکره­کننده در خصوص اینکه آیا جرایم جنگی، هر چیزی فراتر از نقض­های فاحش کنوانسیون ژنو را در بر می­گیرد یا خیر و در خصوص اینکه آیا جرایم جنگی در درگیری­های داخلی وجود دارد یا خیر، اتفاق نظر نداشتند. در پیش­نویس نهایی اساس ­نامه، جرایم جنگی چهار حوزه را شامل می­شود : 1- نقض­های فاحش در یک مخاصمه­ی مسلحانه­ی بین المللی، چنان­چه در کنوانسیون­های 1949 ژنو بیان شد؛ 2- نقض­های فاحش قوانین و عرف­های حقوق بین­الملل در مخاصمات مسلحانه­ی بین­المللی؛ 3- نقض­های فاحش ماده 3 مشترک کنوانسیون­های ژنو در مخاصمات مسلحانه­ی غیر بین­المللی؛ 4- نقض­های فاحش قوانین و عرف­هایی که در مخاصمه مسلحانه­ی غیر بین­المللی قابل اجرا است. این چنین تعریفی بیان کننده­ی این است که هرگونه رفتار غیر­انسانی که مغایر با حقوق قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه باشد، شایسته­ی این است که به عنوان یک جرم جنگی در نظر گرفته شود.

      بند دو ماده 8 اساس­نامه دیوان کیفری بین­المللی در شش قسمت جرایم جنگی را تعریف کرده است. در همه­ی این قسمت­ها قبل از ذکر مصادیق از اصطلاح "عمدتا"  استفاده شده است. چنانچه در اساس نامه­های دادگاه­های یوگسلاوی و روآندا هم گفته شده است که "محدود" به این مصادیق نمی­شود. پس ممکن رفتاری در حین مخاصمات مسلحانه رخ بدهد که به نوعی مغایر با حقوق عرفی یا معاهده­ای بشردوستانه باشد، بدون اینکه صراحتا در این منابع ذکر شده باشد.

       قسمت الف بند دو ماده 8 اساس نامه­ی دیوان نقض­های فاحش کنوانسیون­های 1949 ژنو را بیان می­کند : 1- کشتار عمدی؛ 2- آزار و رفتار غیرانسانی از جمله آزمایشات بیولوژیکی؛ 3- به طور عمدی موجب آزار یا صدمه­ی جدی به جسم و سلامتی شدن؛ 4- تخریب گسترده و تملک اموال که با ضرورت نظامی توجیه نمی­شود و به صورت عمدی و غیرقانونی ارتکاب یافته است؛ 5- مجبور کردن یک اسیر جنگی یا یک شخص مورد حمایت دیگر به خدمت کردن در نیروهای طرف متخاصم؛ 6- محروم کردن عمدی اسیر جنگی یا یک شخص مورد حمایت دیگر از حق محاکمه منصفانه و قانونی؛ 7- اخراج یا انتقال یا حبس غیرقانونی ؛ 8- گروگان گیری.

      موارد بیان شده در این قسمت عینا همان مواردی است که در ماده 2 اساس­نامه دادگاه یوگسلاوی بیان شده بود با این تفاوت که در خصوص بندهای 5، 6 و7 در اساس نامه­ی یوگسلاوی قربانیان را علاوه بر اسرای جنگی، افراد غیرنظامی آورده است و در اساس­نامه­ی دیوان کیفری بین المللی در مورد قربانیان گفته "هر شخص مورد حمایت دیگر".

      اشخاص مورد حمایت به ویژه آن­هایی که در مقررات و مواد کنوانسیون­های چهارگانه­ی ژنو و پروتکل الحاقی اول مشخص شده­اند، شامل افراد نامبرده در مواد زیر می­باشد : مواد 13، 24،25 و 26 کنوانسیون اول ژنو، مواد 13، 36 و 37 کنوانسیون دوم ژنو، مواد 4 کنوانسیون ژنو، ماده 4، 13 و 20 کنوانسیون چهارم ژنو، مواد 8، 44، 45، 73، 75 و 85(3)(e) پروتکل الحاقی اول.⁽¹⁶⁾  این اشخاص کسانی هستند که به دلیل مجروح و بیمار بودن، ناتوانی از جنگیدن یا غیرنظامی بودن قادر به شرکت فعال یا مستقیم در مخاصمات نیستند. بین کنوانسیون­های ژنو در مورد این افراد مورد حمایت تفاوت چندانی وجود ندارد. مثلا یک اسیر جنگی می­تواند هم از حمایت کنوانسیون سوم به عنوان یک اسیر جنگی برخوردار شود و هم از حمایت کنوانسیون­های اول و دوم به عنوان یک غیر نظامی. پس غیر نظامی به همه­ی کسانی گفته می­شود که در حال جنگ نیستند.⁽¹⁷⁾ لذا ما می­توانیم بگوییم که "هر شخص مورد حمایت دیگر" نسبت "غیر نظامیان" دامنه­ی گسترده­تری دارد.

      بند 8 قسمت (الف) دیوان کیفری بین المللی جرم گروگان­گیری را به طور مطلق آورده است. بر خلاف ماده 2 اساس نامه­ی یوگسلاوی که گروگان­گیری غیرنظامیان را جرم دانسته است.

      عناصر این جرم به طور گسترده­ای بر اساس تعریف ارایه شده در کنوانسیون بین­المللی گروگان­گیری 1979 که یک معاهده­ی بشردوستانه­ی بین­المللی نمی­باشد، به دست آمده است. این کنواسیون گروگان­گیری را در ماده 1.1 چنین تعریف می­کند : "هر شخصی که اقدام به توقیف، بازداشت و تهدید به کشتن، آسیب رساندن یا ادامه­ی بازداشت شخص دیگری ( گروگان) می­کند، به منظور وادار کردن طرف ثالث که عمدتا یک دولت، یک سازمان بین­المللی بین­الدولی، یک شخص حقیقی یا حقوقی  یا یک گروه از اشخاص، جهت انجام دادن یا بازداشتن از انجام هر عملی، به عنوان یک شرط صریح یا ضمنی برای آزاد کردن گروگان…". دادگاه یوگسلاوی در پرونده "بلسکی" عنصر معنوی خاص برای این جرم در نظر گرفته است :" مرتکب قصد داشته باشد که یک دولت، یک سازمان بین­المللی، یک شخص حقیقی یا حقوقی یا گروهی از اشخاص را وادار به انجام دادن کاری یا ممانعت از انجام، به عنوان یک شرط صریح یا ضمنی برای امنیت و آزادی چنین شخص یا اشخاصی، بکند".⁽¹⁸⁾

      قسمت ب بند دوم ماده 2 اساس­نامه سایر نقض­های فاحش قوانین و عرف­های را در 26 بند بیان می­کند. این موراد همگی از همان حقوق لاهه و ژنو مستخرج شده است. در برخی موراد اضافاتی نسبت به حقوق قبل وجود داشته است و دامنه­ی این جرایم را گسترده­تر کرده است. در زیر این موارد را بررسی می­کنیم.

      بند 3 قسمت ب ماده 8 دیوان کیفری بین­المللی، یک جرم جدید را بیان می­کند :" هدایت عمدی حملات بر ضد کارکنان، تاسیسات، مواد، واحدها یا وسایل نقلیه­ای که در کمک رسانی بشردوستانه یا مأموریت­های پاسداری صلح مطابق منشور ملل متحد به کار گرفته می­شوند؛ مادام که آنها از حمایتی برخوردارند که به غیرنظامیان یا اهداف غیرنظامی به موجب حقوق بین­الملل مخاصمات مسلحانه داده شده است". این جرم در کنفرانس رم در پاسخ به تقاضای گسترده­ی هیأت­های نمایندگی برای گنجاندن "جرایم علیه کارکنان سازمان ملل متحد" به عنوان یک جرم بین المللی جدید، در صلاحیت دیوان کیفری بین المللی قرار گرفته است. معنای کلمه­ی حمله در این ماده را می­توان با مراجعه به بند 1 ماده 7 کنوانسیون 1994 در مورد امنیت سازمان ملل متحد و سازمان های وابسته که هر گونه حملات بر ضد ملل متحد و کارکنان وابسته، تجهیزات و اماکن آنها را ممنوع می­سازد، تبیین کرد.

      بند 5 قسمت (ب) بند دوم ماده 8 مقرر می دارد : "بمباران یا حمله به شهرها، روستاها، اماکن مسکونی یا ساختمان­هایی که بی­دفاع بوده و اهداف نظامی به شمار نمی روند با هر وسیله­ای که  باشد". این جرم مستقیما از ماده 25 مقررات 1907 لاهه گرفته شده است. عبارت "و اهداف نظامی به شمار نمی­رود" اضافه شده است.

      بند 8 قسمت (ب) بند دوم ماده 8 مقرر می دارد: "اقدام دولت اشغالگر به طور مستقیم یا غیرمستقیم برای انتقال بخشی از جمعیت غیر­نظامی­اش به سرزمینی که اشغال می­کند، یا اخراج یا انتقال تمام یا بخش­هایی از جمعیت سرزمین اشغالی در داخل یا به خارج این سرزمین". این جرم از ماده 49 کنوانسیون چهارم ژنو و بند 4 ماده 85 پروتکل الحاقی اول مستخرج شده است. با این تفاوت که در این اساس­نامه لغات "مستقیم و غیر­مسقیم" را اضافه کرده است. این به دنبال تلاش دولت­های عربی صورت گرفت تا تأکید کنند یک دولت اشغالگر نه تنها زمانی که عمدا به سازماندهی انتقال جمعیت خود به سرزمین اشغال شده اقدام می­کند، بلکه زمانی هم که هیچ اقدام مؤثری برای جلوگیری از بازداشتن جمعیت خود از چنین انتقالی به عمل نمی­آورد، مسؤل شناخته می­شود.

      بند 22 قسمت (ب) بند دوم ماده 8 مقرر می­دارد :" ارتکاب تجاوز به عنف، بردگی جنسی، فاحشگی اجباری، حاملگی اجباری آن چنان که در قسمت 6 بند 2 ماده 7 اساس نامه دیوان کیفری بین المللی تعریف شده است، عقیم کردن اجباری، یا هر شکل دیگری از خشونت جنسی که نقض فاحش کنوانسیون­های ژنو به شمار می­رود". از میان جرایم بیان شده در این بند، تجاوز به عنف و فاحشگی اجباری، در ماده 27 کنوانسیون چهارم ژنو (حمایت از اشخاص غیرنظامی در زمان جنگ) و ماده 76 پروتکل الحاقی اول، جرم انگاری شده است. چنان چه قبلا هم بیان کردیم در دادگاه کیفری بین المللی روآندا در پرونده  "آکا یه سو" و دادگاه کیفری بین­المللی یوگسلاوی در پرونده "کوناراک"، متهمان به جرم تجاوز محکوم شدند. ولی سایر موارد در کنوانسیون­های ژنو و پروتکل­های الحاقی بیان نشده است.

      جرایم بیان شده در این بند، همگی برای اولین بار در ماده 7 اساس نامه دیوان کیفری بین­المللی به عنوان جرایم علیه بشریت شناخته شده است. به جز جرم تجاوز( که در قانون شماره 10 متفقین و اساس­نامه دادگاه یوگسلاوی به عنوان جرم علیه بشریت ، در اساسنامه دادگاه روآندا به عنوان جرم علیه بشریت و جرم جنگی و در کنوانسیون چهارم ژنو و پروتکل الحاقی شماره دوم به عنوان اعمال ممنوعه برای حمایت از زنان)⁽²²⁾ و جرم فاحشگی اجباری (که در کنوانسیون چهارم ژنو و پروتکل الحاقی دوم به عنوان اعمال ممنوعه برای حمایت از زنان و در اساس­نامه دادگاه روآندا به عنوان جرم علیه بشریت و جرم جنگی) جرم انگاری شده­اند، بقیه برای اولین بار در ماده 7 اساس­نامه دیوان کیفری بین­المللی به عنوان جرایم علیه بشریت و در ماده 8 این اساس نامه به عنوان جرایم جنگی شناخته شدند.

      بند 26 قسمت ب ماده 8 اساس نامه دیوان کیفری بین­المللی مقرر می­دارد : "بسیج اجباری یا داوطلبانه­ی کودکان زیر پانزده سال در نیروهای مسلح ملی یا استفاده از آنها برای شرکت فعال در مخاصمات". بند 2 ماده 77 پروتکل الحاقی اول، "طرفین متعاهد را که طرف مخاصمه هم می­باشند، ملزم می­کند که همه­ی اقدامات ممکن را به منظور این که کودکان کمتر از پانزده سال در مخاصمات مشارکت مستقیم ننمایند، به کار گیرند؛ و به ویژه از به کارگیری آنها در نیروهای مسلح خود خودداری کنند و…". مفاد این بند در بندهای 2 و 3 کنوانسیون حقوق کودک 1989 آمده است.⁽²³⁾ در بند (ج) قسمت سوم ماده 4 پروتکل الحاقی دوم هم مقرر شده است که : "کودکانی که به سن پانزده سال نرسیده­اند، نه در نیروها و گروه­های مسلح به کار گرفته می­شوند و نه به آنها اجازه شرکت در مخاصمات داده خواهد شد". این جرم در بند 7 قسمت(ه) ماده 8 در مخاصمات مسلحانه غیر بین­المللی هم آمده است. رأی مورخ 14 مارس 2012 در پرونده "توماس لوبانگو" که نخستین رأی صادره از دیوان کیفری بین­المللی بود، بر مبنای همین بند صادر شده است.

      دیوان در قضیه "لوبانگا" بیان می­کند که استفاده از واژه­ی "یا" بین سه اصطلاح "بسیج اجباری" ، "بسیج داوطلبانه " و "استفاده از کودکان برای شرکت فعال در مخاصمات "  نشان می­دهد که این­ها سه جرم جداگانه هستند. بسیج اجباری وداوطلبانه ، متفاوت از  استفاده از کودکان است. استفاده از کودکان ممکن است برای انجام دادن وظایف متعددی در مخاصمه باشد و نه صرفا جنگیدن. دیوان همچنین این دفاع را که عمل بسیج داوطلبانه­ی کودکان به طور یک­پارچه عبارت است از : "استفاده از کودک در حین یک مخاصمه مسلحانه برای هدف شرکت دادن آنها به طور فعال در مخاصمه"، رد می­کند. به عبارتی دفاع این قصد را داشته که همه­ی این اعمال را، به عنوان عناصر  مختلف یک جرم معرفی کند. در حالی که به نظر دیوان هر کدام از این اعمال، یک جرم جداگانه است.

      باید توجه داشت که ممنوعیت استفاده از کودکان زیر پانزده سال در پروتکل الحاقی شماره اول (بند 2 ماده 77) با عبارت "مشارکت مستقیم" آمده است.در حالی که در پروتکل الحاقی شماره دوم (بند ج قسمت 3 ماده 4) اصطلاح مشارکت به طور مطلق و بدون قید مستقیم آمده است. در این پرونده "لوبانگا" در دیوان، جرایم در زمینه­ی یک مخاصمه مسلحانه داخلی مطرح بوده است. لذا دیوان علاوه بر اساس نامه، به پروتکل الحاقی دوم هم (به عنوان بخشی از حقوق ژنو) توجه داشته است.

      در این خصوص، دادگاه بیان می­دارد که  استفاده از عبارت "مشارکت فعال در مخاصمات" که در مقابل عبارت "مشارکت مستقیم"  که در پروتکل الحاقی شماره اول آمده است، قرار می­گیرد، برای ارایه یک تفسیر گسترده از فعالیت­ها و نقش­هایی است که از طریق آنها، جرم "استفاده از کودکان زیر پانزده سال برای شرکت فعال در مخاصمات" محقق می­شود، می­باشد. با پذیرفتن این تفسیر، بند (ج) قسمت 3 ماده 4 پروتکل الحاقی شماره دوم شامل کلمه "مستقیم" نمی­شود.

       در مورد کودکانی که ممکن است یک نقش غیر­مستقیم در مخاصمه داشته باشند، لازم است تعیین شود که آیا خدمتی که کودک ارايه می­دهد، او را در معرض خطر بالقوه قرار می­دهد یا خیر. دادگاه بیان می­دارد که گستره­ی خطر بالقو ه­ای که یک کودک با آن برخورد می­کند، غالبا به ماهیت دقیق نقشی که به او داده شده است، ربطی ندارد.کسانی که به طور فعال در مخاصمات شرکت دارند، یک طیف گسترده از افراد را شامل می­شوند؛ از آنهایی که در خط مقدم می­باشند (آنهایی که مشارکت مستقیم دارند) تا آن دختر­ها و پسر­هایی که درگیر هزاران فعالیت می­باشند که مبارزان را حمایت می­کند. همه­ی این فعالیت­ها چه مشارکت مستقیم باشد و چه غیر­مستقیم، یک ویژگی مشترک دارد: "کودک مورد نظر، حداقل در معرض یک خطر بالقوه است". عامل اصلی برای تصمیم­گیری در مورد اینکه آیا یک نقش غیر­مستقیم می­تواند به عنوان یک شرکت فعال در مخاصمات در نظر گرفته شود، این است که آیا عملی که او برای حمایت از مبارزان انجام می­دهد، او را به عنوان یک هدف بالقوه در معرض یک خطر واقعی قرار می­دهد یا خیر.

      در مورد اینکه آیا خشونت جنسی علیه کودکان می­تواند در تعبیر "استفاده از کودکان" قرار بگیرد، اکثریت نظر مخالف دادند. قاضی "اودیو بنیتو" در نظر مخالف و جداگانه خود بیان داشت که خشونت جنسی می­تواند تحت عنوان "استفاده از کودکان" در مخاصمات در نظر گرفته شود. بعلاوه او بیان کرد که عبارت نیرو­های مسلح ملی در بند 26 قسمت (ب) ماده 8 اساس نامه آورده شده، نباید به طور مضیق تفسیر شود؛ به گونه­ای که گروه­های شبه نظامی را مستثنی کند.

      سایر جرایم جنگی بیان شده در بندهای (ج)، (د) و (ه) جرایمی هستند که در قوانین و عرف­های جنگی آمده­اند و برخی هم با موارد بیان شده در بند(ب) مشترک است با این تفاوت که در مخاصمات مسلحانه غیر بین­المللی مورد نظر است.

تأثیر حقوق بشر بر شکل­گیری و توسعه­ی مفهوم جرم جنگی:

      حقوق بشر و بشردوستانه در توسعه­ی یکدیگر تأثیر متقابل داشته اند. از یکسو بخشی از حقوق بشر در پی جنگ و قواعد حقوق بشردوستانه و به طور مشخص­تر تجارب جنگ جهانی دوم و به ویژه محاکمات نورنبرگ توسعه یافت. از سوی دیگر اعلامیه جهانی حقوق بشر که در نتیجه محاکمات نورنبرگ طراحی و تدوین گردید، تأثیراتی بر حقوق بشردوستانه به ویژه از طریق پذیرش کنوانسیون­های ژنو بر جا گذاشت.⁽²⁹⁾ این تأثیر به ویژه با اسناد مؤخری چون پروتکل­های الحاقی 1977، بیشتر نمایان شد.⁽³⁰⁾ جرایم جنگی هم بی­گمان از این تأثیرگذاری به دور نمانده اند. به عنوان مثال یکی از اصول مسلم در نظام بین­المللی حقوق بشر، اصل عدم تبعیض است .حقوق بشردوستانه تنها از افراد خاصی حمایت می­کند. اما این نکته قابل توجه است که حمایت از اسیران و غیرنظامیان (که بخش عمده­ای از حقوق ژنو را تشکیل می­دهد) رفتار تبعیض آمیز  بر نمی­تابد. بخشی از پروتکل­های الحاقی 1977 شباهت و قرابت بیش­تری با حقوق بشر را نشان می­دهد. به عنوان مثال ماده 75 پروتکل اول، شباهت بسیاری با ماده 14 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی دارد.  هم چنین جرایم جنسی که در ماده 8 اساس­نامه دیوان کیفری بین­المللی جرم انگاری شده، یا "بسیج اجباری"، "بسیج داوطلبانه" و "استفاده از کودکان برای شرکت فعال در مخاصمات" که تحت سه جرم جداگانه شناسایی و در نتیجه سه مجازات برای مجرم در نظر گرفته می­شود، نتیجه پیشرفت حقوق زنان و کودکان به عنوان بخشی از حقوق بشر می­باشد؛ در راستای این پیشرفت  توجه به این دو گروه که در معرض آسیب پذیری بیشتری هستند، بیشتر شده است. بنابراین این انتظار را می­توان داشت که هم زمان با توسعه حقوق بشر، از طریق جرم انگاری رفتار­ها و اقداماتی که مغایر با حقوق انسان­ها می باشد، گستره­ی جرایم جنگی را هم افزایش یابد.

نتیجه­گیری:

      با بررسی اساس­نامه­های دادگاه­های مذکور، کیفرخواست­ها و احکام صادره از آنها، ملاحظه می­کنیم که: دادگاه­های نورنبرگ و توکیو، عمدتا به صورت کلی عناوینی را به عنوان جرایم جنگی بیان کرده است. در مورد جرایم علیه اشخاص عناوینی چون قتل، رفتار غیرانسانی، تبعید،کار اجباری و گروگان­گیری بیان شده است. اما این جرایم به گونه­ای بسط داده نشده­اند که همه­ی حالت­هایی را که احتمال وقوع آنها وجود دارد، در برگیرد. جرایم علیه اموال هم بدون تفکیک میان اموال نظامی و غیرنظامی ذکر شده­اند. ضمن اینکه باید توجه داشت که این دادگاه­ها برای محکوم کردن جنایتکاران دول مغلوب جنگ( آلمان و ژاپن) تشکیل شدند؛ در حالی جرایم دیگری هم توسط دول غالب ارتکاب یافت، بدون اینکه شناسایی و محکوم شوند. در دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق، مصادیق گسترده­تر و دقیق­تر می­شود. چنان چه جرایمی چون رعایت نکردن حق افراد برای دسترسی به محاکمه عادلانه، آزمایشات بیولوژیکی و انواع مختلف مجازات­های بدنی در این دادگاه شناسایی شد. در خصوص اموال و اماکن هم، تفکیک بین اموال نظامی و غیرنظامی صورت گرفت. در دادگاه روآندا، علی الخصوص جرایم علیه اشخاص گسترده می­شود. چنان چه در بند 5 ماده 4، برای اولین بار انواعی از جرایم جنسی را بیان می­کند و در بند 4 این ماده اقدامات تروریستی را. اساس­نامه دیوان کیفری بین­المللی، جامعیت تدوین جرایم جنگی را نشان می­دهد. ماده 8 اساس­نامه این دیوان در سه بند جرایم جنگی را به طور مفصل بیان کرده است. در برخی موارد با برداشتن قیدی (مثل آوردن "گروگان­گیری" به طور مطلق به عنوان یک جرم جنگی) و در برخی موارد با افزودن قیدی، دامنه جرایم جنگی را افزایش داده است. در مواردی هم عناوین جدیدی را به عنوان جرایم جنگی بیان کرده است.

       همان طور که بیان شد، در اساس­نامه­های دادگاه­های یوگسلاوی، روآندا و دیوان کیفری بین­المللی صراحتا جرایم جنگی را محدود به موارد بیان شده در اساس نامه ندانسته است. این سیر تحول مصادیق جرم جنگی بیانگر همین مقرره می­باشد. هدف از وضع و تدوین مقرراتی که اعمالی را به عنوان جرایم جنگی و قابل مجازات معرفی می­کند، حفاظت از حقوق و کرامت انسان­ها می­باشد. حقوق و کرامت انسان­ها به مرور زمان بیش از پیش مورد توجه و احترام قرار می­گیرد. چنان چه سیر تحول اسناد حقوق بشری این واقعیت را نشان می­دهد. پس می­توان گفت علی رغم اصولی چون تفسیر مضیق از قوانین جزایی، حفاظت از حقوق انسان­ها که هدف اصلی قوانین است، مستلزم وضع چنین مقرره­ای است تا اعمالی که ممکن در آینده در مخاصمات مسلحانه داخلی و بین­المللی ارتکاب یابند، بدون مجازات باقی نمانند.